La giurisprudenza italiana e sovranazionale favorisce ed agevola il mutamento del sesso anagrafico

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La giurisprudenza, italiana e sovranazionale, favorisce ed agevola il mutamento del sesso anagrafico

di De Stefano & Iacobacci Avvocati

La Legge 164/82 prevede che il Tribunale disponga la rettificazione dell’attribuzione del sesso ed ordini all’ufficiale di stato civile del comune dove fu compilato l’atto di nascita di effettuare la rettificazione del relativo registro.

All’art. 3 della Legge 164/82 è previsto che il Tribunale autorizzi il trattamento chirurgico solo “quando risulti necessario” essendo lo spirito della legge quello di favorire la qualità della vita e il benessere psicofisico delle persone transessuali, garantendo loro il pieno diritto alla identità sessuale.

Dal combinato disposto dell’art. 3 della succitata legge e della Giurisprudenza Costituzionale e di merito risulta che di volta in volta va valutata la condizione psicofisica dell’interessato e, ove risulti necessario, il suo adeguamento chirurgico.

La stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 161 del 1985 ha affermato una nozione di identità sessuale che tiene conto non soltanto dei caratteri esterni, ma altresì di elementi di carattere psicologico e sociale dal quale deriva una “concezione del sesso come dato complesso della personalità, determinato da un insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato o ricercato l’equilibrio, privilegiando il o i fattori dominanti”.

Dunque emerge la necessità di tenere in massimo conto l’elemento psicosessuale, in relazione al quale il Giudice è chiamato, nel caso concreto, a verificare lo stato delle avvenute modificazioni dei caratteri sessuali e, in rapporto a ciò, la necessità o la possibilità eventuale di realizzare l’intervento medico- chirurgico totale.

La rettificazione degli atti di stato civile può quindi essere autorizzata nei casi in cui il soggetto transessuale abbia raggiunto quello stato di benessere in relazione alla affermazione della propria identità sessuale cui fa appunto riferimento la Consulta.

Già nel 1998 il Tribunale di Roma affermava che “la rettificazione dell’atto di nascita, ex legge n. 164/82, può disporsi anche senza che sia intervenuto preventivamente un trattamento medico-chirurgico autorizzato, trattamento che non è in sé indispensabile ai fini della rettificazione, dovendo essere disposto solo quando appaia necessario”; la pronuncia sottolinea altresì che tale necessità ricorre allorché la discrepanza tra sesso anatomico e psicosessualità determini nell’interessato un atteggiamento conflittuale di rifiuto dei propri organi sessuali (Cfr. Tribunale di Roma, 18.10.97, in DEP, 1998, 1033).

La magistratura di merito ha ritenuto, negli anni, che non sussista alcuna necessità di adeguamento chirurgico totale del corpo della persona transessuale ogni qualvolta la stessa non tragga alcun beneficio dall’intervento chirurgico e anzi si dichiari contraria alla sua effettuazione (Tribunale di Roma del 22/03/11, Trib. Roma n. 12094/12, Trib. Rovereto del 3/04/13): “Nel caso di transessualismo accertato il trattamento medico-chirurgico previsto dalla Legge 164/82 è necessario solo nel caso in cui occorre assicurare al soggetto transessuale uno stabile equilibrio psicofisico, ossia nel solo caso in cui discrepanza tra il sesso anatomico e la psicosessualità determini un conflittuale rifiuto dei propri organi sessuali; chiarendo che nei casi in cui non sussista tale conflittualità, non è necessario l’intervento chirurgico per consentire la rettifica dell’atto di nascita. Ciò sulla base del rilievo che la legge 164/82 non prevede il trattamento medico-chirurgico come presupposto indispensabile per la rettifica, ma dispone solo che tale intervento debba essere autorizzato, quanto risulti necessario” (Cfr. Trib. Roma .12094/12).

D’altra parte dal tenore letterale dell’art. 31 D.lgs 150/11 che ha modificato l’art. 3 della Legge 164/82 emerge che: “Quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali da realizzare mediante trattamento medico-chirurgico, il Tribunale lo autorizza con sentenza passato in giudicato” appare evidente che non vi è alcun rapporto tra l’autorizzazione al trattamento medico-chirurgico e l’ordine di modificazione degli atti anagrafici.

La Corte di Cassazione con sentenza 15138 del 20 luglio 2015 ha ritenuto necessaria una nuova interpretazione della legge 164/82 coerente con l’evoluzione del contesto sociale e culturale nonché costituzionalmente orientata, ritenendo che già nel 1982 l’intento del legislatore fosse la tutela della salute della persona in quanto l’intervento veniva vissuto come una liberazione dall’angoscia dettata dal contrasto tra condizione anatomica e condizione psichica, svolgendo pertanto una funzione terapeutica, facendolo altresì precedere da una autorizzazione giudiziale posta a tutela della fattibilità di un intervento comunque cruento.

La Suprema Corte ha inoltre aggiunto che l’interpretazione testuale degli articoli della legge del 1982 non conduce alla conclusione di ritenere necessario l’intervento chirurgico, così argomentando: “Il diritto al mutamento di sesso può essere riconosciuto soltanto se non determini ambiguità nella individuazione soggettiva dei generi, e nella certezza delle relazioni giuridiche, non potendo l’ordinamento riconoscere un tertium genus costituito dalla combinazione di caratteri sessuali primari e secondari di entrambi i generi. (…) Il diritto a non sacrificare la propria sfera di integrità psico-fisica e a non sottoporsi a un trattamento chirurgico di carattere oggettivamente invasivo e non privo di rischi all’esito di un percorso di riconoscimento del proprio genere caratterizzato da un processo di mutamento significativo se non irreversibile dei propri caratteri sessuali secondari, certificato da risultanze medico- psicologiche, deve comunque ritenersi recessivo secondo il bilanciamento di interessi in conflitto prospettato (…). La percezione di una “disforia di genere” determina l’esigenza di un percorso soggettivo di riconoscimento di questo primario profilo dell’identità personale né breve né privo di interventi modificativi delle caratteristiche somatiche ed ormonali originarie. Il profilo diacronico e dinamico ne costituisce una caratteristica ineludibile e la conclusione del processo di ricongiungimento tra “soma e psiche” non può attualmente essere stabilito in via predeterminata e generale soltanto mediante il verificarsi della condizione dell’intervento chirurgico. (…) La complessità del percorso, in quanto sostenuto da una pluralità di presidi medici (terapie ormonali trattamenti estetici) e psicologici mette ulteriormente in luce l’appartenenza del diritto in questione al nucleo costitutivo dello sviluppo della personalità individuale e sociale, in modo da consentire un adeguato bilanciamento con l’interesse pubblico alla certezza delle relazioni giuridiche che costituisce il limite coerentemente indicato dal nostro ordinamento al suo riconoscimento. L’individuazione del corretto punto di equilibrio tra le due sfere di diritti in conflitto oltre che su un criterio di preminenza e di sovraordinazione, può essere ancorata al principio di proporzionalità. Tale parametro, elaborato dalla giurisprudenza della CEDU al fine di stabilire il limite dell’ingerenza dello Stato all’esplicazione del diritto alla vita privata e familiare (art. 8 CEDU, cfr. per una recente applicazione del principio, la sentenza del 25 settembre 2012 Godelli contro Italia in tema di diritto all’accesso alle informazioni sulle proprie origini al figlio adottivo non riconosciuto) si fonda sulla comparazione tra il complesso dei diritti della persona e l’interesse pubblico da preservare mediante la compressione o la limitazione di essi. In particolare si richiede la valutazione della necessità del sacrificio di tali diritti al fine di realizzare l’obiettivo della certezza della distinzione tra i generi e delle relazioni giuridico-sociali.

Il canone della proporzionalità può, di conseguenza, costituire un utile indicatore ermeneutico nella scelta dell’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata degli artt. 1 e 3 della l. n. 164 del 1982.

Le illustrate caratteristiche del percorso individuale rivolto a comporre un carattere distintivo costitutivo dell’identità personale inducono a ritenere anche alla stregua delle coincidenti indicazioni della scienza medica e psicologica che il mutamento di sesso sia una scelta personale tendenzialmente immutabile, sia sotto il profilo della percezione soggettiva, sia sotto il profilo delle oggettive mutazioni dei caratteri sessuali secondari estetico – somatici ed ormonali. La varietà del percorso soggettivo non è indice di facilità e superficialità del passaggio dall’uno all’altro genere sessuale, evidenziando soltanto la notevole complessità della scelta individuale, la sua maturazione tutt’altro che istantanea e la sua non riconducibilità a protocolli e trattamenti modificativi generali ed adeguati a qualsiasi situazione individuale. (…)

Tali caratteristiche, unite alla dimensione tuttora numericamente limitata del transessualismo, inducono a ritenere del tutto coerente con i principi costituzionali e convenzionali un’interpretazione degli artt. 1 e 3 della l. 164 del 1982 che, valorizzando la formula normativa “quando risulti necessario” non imponga l’intervento chirurgico demolitorio e/o modificativo dei caratteri sessuali anatomici primari.

L’interesse pubblico alla definizione certa dei generi, anche considerando le implicazioni che ne possono conseguire in ordine alle relazioni familiari e filiali, non richiede il sacrificio del diritto alla conservazione della propria integrità psico fisica sotto lo specifico profilo dell’obbligo dell’intervento chirurgico inteso come segmento non eludibile dell’avvicinamento del soma alla psiche. L’acquisizione di una nuova identità di genere può essere il frutto di un processo individuale che non ne postula la necessità, purché la serietà ed univocità del percorso scelto e la compiutezza dell’approdo finale sia accertata, ove necessario, mediante rigorosi accertamenti tecnici in sede giudiziale.”

L’autorizzazione al trattamento medico-chirurgico oggi si pone come una fase eventuale del procedimento di rettificazione degli atti anagrafici. Non ci pare si possa più avvallare l’interpretazione che ritenga l’intervento medico-chirurgico un trattamento sanitario obbligatorio per il pieno godimento del diritto all’identità sessuale.

L’intervento di riassegnazione completa del sesso è infatti da considerarsi come un desiderio rimesso alla persona transessuale che, può chiedere di esservi autorizzata ogni qualvolta risulti necessario al suo benessere psicofisico.”

Da ultimo la Corte Costituzionale con sentenza n. 221/2015, in adesione all’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la sopra citata sentenza ha escluso il carattere necessario dell’intervento chirurgico ai fini della rettificazione anagrafica di sesso.

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