nel caso in cui non risulti dimostrato che il danno si sarebbe verificato anche in mancanza della sofferenza fetale durante il travaglio ed il parto, occorrerà accertare (secondo i criteri più volte richiamati in precedenza) se i sanitari siano incorsi in un’omissione in quei momenti (per non avere tempestivamente diagnosticato una sofferenza fetale effettivamente verificatasi e quindi per non aver compiuto interventi idonei a porvi rimedio od anticipato il parto); se in applicazione dei criteri di riparto dell’onere della prova esposti sub 2 e 3, il giudice di merito dovesse giungere, comunque, ad escludere che vi sia stato un insulto anosso-ischemico intrapartum non dovrà procedere oltre, essendo escluso l’antecedente causale addotto dalla parte attrice; – se, invece, dovesse ritenere, sempre secondo detti criteri, anche soltanto la ragionevole probabilità della verificazione di una sofferenza fetale, dovrebbe accertare e valutare se l’allegata omissione possa essere stata causa (o concausa), secondo un giudizio di adeguata probabilità, sul piano scientifico, della patologia della bambina; e soltanto all’esito positivo di quest’ultimo accertamento potrà dirsi, dunque, accertato che se i sanitari fossero intervenuti tempestivamente (ossia, avessero evitato o limitato la sofferenza fetale) è più probabile che la nascitura sarebbe nata sana (o comunque affetta da patologie meno gravi) e meno probabile che sarebbe nata con le patologie oggi invece riscontrabili; quindi, potrà dirsi accertato il nesso di causalità. Risolto come sopra il problema del nesso causale, il giudice di merito dovrà compiere la diversa ed ulteriore valutazione in merito alla scusabilità della condotta di ciascuno dei convenuti, ossia se questa fu o meno cagionata da colpa professionale, in applicazione della regola per la quale, in ragione della natura contrattuale del rapporto sottostante (presunzione semplice di responsabilità a carico sia degli enti che dei medici alle loro dipendenze – art. 1218 c.c.), l’onere della prova che l’insuccesso non sia dipeso da mancanza di diligenza (e, soprattutto, di perizia professionale specifica) incombe a carico dei medici e degli enti di appartenenza.“
Cass. civ. Sez. III, Sent., 09-06-2011, n. 12686
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